Teşebbüslerin mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti bozucu davranışları, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesi uyarınca idari para cezası ile yaptırıma tabi tutulmaktadır. İlgili maddede; Rekabet Kurulu ("Kurul") tarafından hükmedilecek idari para cezasının, ilgili teşebbüs ya da teşebbüslerin nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda saptanacak yıllık cirosu üzerinden hesaplanacağı hüküm altına alınmıştır.
Birçok hukuk uygulayıcısı tarafından tercih edilen ciro bazlı yaptırımın temel nedeni; cironun yaygın bilinen bir kavram olmakla beraber kolay hesaplanabilir olması ve ciro hesabında önemli bir parametre olan fiyatların doğrudan kullanılmasıdır1. Bununla birlikte, ciro bazlı yaptırımın ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla mülkiyet hakkına zarar veren sakıncaları da bulunmaktadır.
İlgili teşebbüsün tek bir faaliyet alanında gerçekleştirdiği rekabeti bozucu davranışların, tüm faaliyet alanlarında elde ettiği toplam ciro üzerinden cezalandırılması ve dolayısıyla ölçülülüğün ötesinde devlet müdahalesini mümkün kılması, bu sakıncalara örnek olarak gösterilebilir. Bir Kurul uygulaması olarak, ihlalin gerçekleştiği pazardaki faaliyetlerden elde edilen cironun toplam ciro içerisinde düşük bir paya sahip olmasının hafifletici ceza sebebi olarak kabul edilmesi2, ilk bakışta hakkaniyetli gözükse de, bu durum ölçülülüğün ötesinde bir yaptırım uygulanmasına sebebiyet verildiği gerçeğini değiştirmemektedir. Şöyle ki, ihlalin ciddiyet derecesi ne olursa olsun, ihlalin gerçekleşmediği pazarlardan elde edilen ciro da yaptırıma tabi tutulmaktadır. Benzer bir durum, yurtdışı satışlardan elde edilen cironun da yurtiçinde gerçekleşen ihlalden dolayı yaptırıma esas alınmasında da kendini göstermektedir.
Önceden de belirtildiği üzere, Kurul uygulamada bu durumu cezayı hafifletici sebep olarak görmektedir. Mahkemeler ise cezanın toplam ciro üzerinden hesaplanmasının ölçülü olmadığı yönündeki argümanları kabul etmemekte ve Kanun'da idari para cezasının ciro üzerinden hesaplanacağı hususunun açık olduğunu ifade etmektedir. 4054 sayılı Kanun'un amacı, rekabetin korunmasını sağlamaktır. Bu Kanundan doğan idari para cezaları ise, bu amaca yönelik olmakla birlikte ölçülülük ilkesine de uygun olmalıdır.
Kaldı ki, mehaz hukuk uygulayıcısı Avrupa Birliği Komisyonu tarafından hazırlanan ("Komisyon") 2006 tarihli 1/2003 sayılı Tüzük Uyarınca Para Cezalarının Hesaplanmasına İlişkin Yöntemler Hakkında Kılavuz'da ("2006 tarihli Kılavuz") 1998 tarihli eski Kılavuzdaki ("1998 tarihli Kılavuz") ciro kavramı terk edilerek satış değeri dikkate alınmaya başlamıştır. Gerçekten de 2006 tarihli Kılavuz, temel para cezasının saptanmasında, ihlalin gerçekleştiği pazardaki ürün ve hizmetlerin toplam satış değerinin dikkate alınması gerektiğinin altını çizmiştir. 2006 tarihli Kılavuz'da, ülkemiz uygulamasındaki yurtdışı satışların para cezasına dahil edilmesini ilgilendiren bir hususa da yer verilmektedir. Buna göre; para cezasının hesaplanmasında, ilgili teşebbüslerin ihlalin gerçekleştiği pazardaki ürün ve/veya hizmetlerin satışlarından elde ettikleri toplam değer, Avrupa Ekonomik Alanı (EEA) ile sınırlanmaktadır. Oysa Komisyon'un 1998 tarihli Kılavuz'unda, temel para cezasının hesaplanmasında ilgili teşebbüslerin dünya çapında elde ettikleri ciro dikkate alınmaktaydı.
Esasen Kurul'un, Komisyon'un 2006 tarihli Kılavuz'da izlediği yöntemi benimsediği bir kararı mevcuttur. Kurul, söz konusu 2006 tarihli kararında; prim miktarlarını belirleyen sigorta şirketleri hakkında yürüttüğü soruşturma sonucunda Garanti Sigorta A.Ş.'ye sadece yangın sigortalarından elde ettiği ciro üzerinden idari para cezası vermiştir3. Hukuken ölçülülük ilkesine uygun düşen durum da budur. Bu hususla ilgili olarak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin ("AİHM") Lemoine v. Fransa4 kararı, kayda değer tespitler içermektedir.
Lemoine v. Fransa kararında; vergi mükellefi başvurucu, toplam değeri 1 milyon Frank'ın üzerinde olan dokuz taşınmazı üzerinde, taşınmazlarının 12'de biri (daha sonradan uzlaşma ile 24'te biri) oranındaki vergi borcunun teminatı amacıyla, devlet tarafından ipotek tesis edilmesine karşı başvuruda bulunmuştur. Yerel mevzuat yönünden, vergi borcu ve cezaları için mükelleflerin taşınmazlarına ipotek konulması imkanı söz konusu olmakla beraber; AİHM tarafından, ipotek edilen değer ile vergi borcu arasında devletin müdahalesi bakımından ölçüsüz bir müdahale bulunduğu ve mülkiyet hakkından barışçıl yararlanma hakkının ihlal edildiği bulgulanmıştır5.
Görüldüğü üzere, Lemoine v. Fransa kararı, toplam ciro üzerinden hesaplanarak verilen idari para cezalarına ilişkin itirazlara karşın Türk yargısının tutumuna ilişkin oldukça önemli noktalar içermektedir. 4054 sayılı Kanun'un toplam ciro üzerinden para cezasına imkan tanıması yönündeki mahkeme kanaati ile, başvurucunun vergi borcu için taşınmazları üzerinde tesis edilen ipoteğin yasal dayanağının bulunması ortak noktalara temas etmektedir. İkinci olarak, ilgili teşebbüslerin ihlal konusu faaliyetlerinden dolayı tüm faaliyetlerinden elde ettiği toplam cirosunun yaptırıma tabi tutulması, devlet müdahalesi bakımından ölçülülük problemini beraberinde getirmektedir.
Komisyon'un yaklaşımı bakımından ise, temel para cezasının hesaplanmasında ihlalin gerçekleştiği pazarlardaki satış değerlerinin dikkate alınması, ülkemiz uygulamasına nispeten daha hakkaniyetli bir yaklaşım olarak görünmektedir. Bundan başka, 4054 sayılı Kanun kapsam bakımından Türkiye Cumhuriyeti sınırları ile sınırlanmış olduğundan, ilgili teşebbüslerin yurtdışı cirolarının da yaptırıma esas tutulması, hem kanunun kendi hükümleri arasında çelişki yaratmakta hem de 2006 tarihli Kılavuz ile benimsenen yeni yaklaşıma ters düşmektedir.
Sonuç olarak, toplam ciro üzerinden idari para cezasının hesaplanması, teşebbüsler için ölçülülük ilkesi ve mülkiyet hakkının zedelenmesine yol açar niteliktedir. Keza ülkemiz uygulamasında, mehaz uygulayıcının yöntemlerinden önemli ölçüde sapma mevcuttur. Dolayısıyla gerek AİHM kararı, gerekse 2006 tarihli Kılavuz dikkate alınarak, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde yer alan "yıllık gayri safi gelirlerinin" ifadesi yerine, ihlale konu eylemlerin gerçekleştiği ilgili ürün veya hizmet pazarında elde edilen yurtiçi toplam satış değeri üzerinden yaptırım uygulanmasını mümkün kılan bir kanun değişikliği yerinde olacaktır. Aksi takdirde, ilgili hükümlerin olası bir bireysel başvuru ile Anayasa Mahkemesi tarafından iptali veya AİHM tarafından başvurucu lehine karar verilmesi gündeme gelebilecektir.
1 Erdal Türkkan, “Rekabet İhlallerinde Ciroya Dayalı İdari Para Cezasının Sakıncaları ve Katma Değer Kriteri: Basitleştirilmiş Bir Analiz”, Rekabet Forumu, Sayı 82, Mart 2014, s. 17-18
2 Örnek olarak, 29.03.2018 tarih ve 18-09/180-85 sayılı Kurul kararı
3 24.04.2006 tarih ve 06-29/361-91 sayılı Kurul kararı
4 Lemoine v. France, Başvuru No. 26242/95
5 Burak Gemalmaz, "Değerli Konut Vergisi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Bakış Açısı", 23.12.2019, https://blog.lexpera.com.tr/degerli-konut-vergisi-ve-aihm-bakis-acisi/(erişim tarihi: 28.04.2020)